煤价“倒挂” 电厂为难

这种整体定位的模糊不清和规则设计的摇摆不定，使行政诉讼在很多环节都呈现失衡之势，而各种制度杂糅也在很大程度上引发规范的矛盾冲突和效力相抵。

但德史密斯又指出，法院认为必要时，违反不得自为法官之子原则所作决定也可被宣告无效。又因两种标准均有不足，且不足之处已被法院所觉察，从而导致二者在一定程度上被弃用。

[23] 参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第122-123页。二者的法律后果深受该国法院的司法裁量权所影响，且在相关学说与先例之外留有法官作出个案解释的巨大空间，总体上呈现出多元化与灵活性的特点。应给予当事人陈述意见机会的，事后已给予。（二）程序上越权之法律后果 程序上越权是指行政机关违反了成文法所规定的程序。但如果有资格抗议或质问的人没谁选择这样做，它将继续存在。

例如，2018年《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第63条规定，行政机关作出行政行为时虽未制作或送达法律文书，但原告若能证明该行政行为存在，则法院应立案。除学界陷入认识分歧外，英国实务界的操作规则也同样模糊。综上，在具体授权+暂停法规+复制推广模式下，国家级新区先行先试权在每一个运行环节都存在法治化改进的空间，需要提升具体授权依据的立法层级，完善立法法中有关法规暂停实施的规定，以地方立法形式重塑先行先试经验的复制推广路径等。

2015年《立法法》修订的重要内容是完善法规备案审查制度，增强立法机关进行备案审查的主动性。【中文关键词】 国家级新区。第二，中央根据新区先行先试情况可以临时调整法律适用。从目前来看，新区享有的立法权情况比较复杂，与新区的行政区划设置有关，如果新区相当于一个设区的市，则具有相对独立的立法权，例如天津滨海新区，《天津滨海新区条例》第28条规定：在坚持国家法制统一前提下，滨海新区改革和创新涉及法律、法规、规章未规定的事项，市人民政府、滨海新区人民政府可以在职权范围内作出相关规定，滨海新区人民代表大会及其常务委员会可以在职权范围内作出相关决定、决议。

只有在合法行政的前提下，国务院规范性文件的效力才具有行政法规的效力。国务院关于国家级新区规划批复意见中，对新区作了明确定位，并就重点事项提出了先行先试要求。

建议新区所在省级人大及其常委会通过地方性法规的形式将先行先试经验规定下来，将经过充分论证的实践经验转化成制度经验和立法经验，这样可以在《立法法》框架下对先行先试经验进行合法性审查，也可以有更明确、更规范的可复制对象供其他新区进行类似先行先试时予以借鉴。与此相比较，国家级新区先行先试权从新区设立、改革推进到经验复制的整个过程在维护法制统一性方面有了很大改进。要评判新区先行先试权运行的实质合理性，需要研究和分析的是上述体制机制创新举措出台和推广的具体路径。但通过上文分析，新区的先行先试权仍存在新区设立的具体授权立法层级不高、改革推进过程中暂停相关法律实施的上位法依据不足、创新经验复制的可行性不强等问题。

[1] (一)国家级新区先行先试权的法律依据 从纵向上看，国家级新区先行先试权设置和行使的政策法律依据主要来自中央(含国务院及其部委)和省、直辖市、自治区两个层级。如果最终形成的都是一般的操作性经验，而没有与新区的区位优势相关联的话，赋予其先行先试权的意义又何在？ (三)新区先行先试权运行模式的法治化改进 以往各种形式、各种区域的先行先试之所以被诟病，其关键原因在于破坏了法制统一性原则。在地方层面，首次提及先行先试概念是在2007年4月26日，上海市人大常委会作出的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》中提出：在坚持国家法制统一原则和本市地方性法规基本原则的前提下，市人民政府和浦东新区人民政府可以就浦东新区综合配套改革制定相关文件在浦东新区先行先试。其前提是经省级人民政府批准即可，无须向中央报批。

第三阶段：形成改革经验，在更大范围复制推广。第二阶段：暂停实施相关立法，保障改革进行。

在中央正式文件中，先行先试概念最早出现在2006年，国务院颁布了《国务院推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》(国发[2006]20号)，提出滨海新区要先行试验一些重大的改革开放措施，在金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面的重大改革，原则上可安排在天津滨海新区先行先试。中央授权后，先行先试权的行使主要在地方。

第二，优化营商环境，推动构建全方位开放新格局。(三)新区先行先试权运行的一般模式 关于先行先试权运行的基本模式，有学者认为采取的是授权+备案模式，即由全国人大常委会或国务院概括性授权地方人大或地方人民政府在改革过程中废止与修改相关现行法律、行政法规。证照分离改革试点在上海市浦东新区首推以来，通过一系列改革措施，有效降低了企业制度性交易成本，取得显著成效{6}。本文选取以设立时间最早、运行最为成熟的浦东新区在实施证照分离[2]过程中的改革为例展开分析。二、先行先试权的阶段性特征及其运行模式 授权主体、授权方式决定了国家级新区先行先试权的形式合法性，国家级新区先行先试权的运行模式影响其存在的实质合理性。第三，新区行使先行先试权获得认可的改革经验可以直接被其他新区复制和推广，无需再次报中央批准。

而目前先行先试权的具体授权+法律调整+复制推广模式存在以下问题： 第一，具体授权的法律层级不高。第一阶段：上报改革总体方案，获得国务院批复。

肖南、车凯、程晓敏《从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的法定效力及地位》，载于《中国行政管理》2005年第1期，第32-36页。例如为积极鼓励新区进行改革创新，大胆先行先试，《天津滨海新区条例》第29条规定：在滨海新区进行的改革创新未能实现预期目标，但符合党和国家确定的改革方向，其决策程序符合法律、法规、规章规定，且勤勉尽责，未牟取私利或者损害公共利益的，对有关单位和个人不作负面评价，免除相关决策责任。

可见，国务院并非事前的概括性授权，实践中也可以事后通过立法或规范性文件予以支持。从法制统一原则出发，建议在以下三个方面规范国家级新区的先行先试权。

【参考文献】 {1}肖明.先行先试应符合法治原则——从某些行政区域的促进改革条例说起[J].法学，2009，(10):11. {2}封丽霞.地方先行先试的法治困境[M]//葛洪义.法律方法与法律思维.北京：中国政法大学出版社，2010:14-21. {3}童之伟.良性违宪不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法[J].法学研究，1996，(6):19. {4}袁飞，洪其华，李春燕.上海地方立法突破力挺浦东先行先试[N].第一财经日报，2007-04-27(4). {5}国家发展改革委员会.国家级新区体制机制创新取得新进展，探索形成一批好做法好经验[N].中国经济导报，2016-03-18(5). {6}在更大范围推进证照分离改革试点[N].人民日报，2017-09-29(3). {7}杨登峰.区域改革的法治之路——析上海自贸区先行先试的法治路径[J].法治研究，2014，(12):50. {8}张筱倜.《立法法》修改后我国法规备案审查制度的再检视[J].理论月刊，2016，(1):99-103. 【期刊名称】《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》【期刊年份】 2019年 【期号】 1 进入专题： 国家级新区 先行先试权 。照，指的是工商部门颁发的营业执照。2017年9月国务院颁布《关于在更大范围推进证照分离改革试点工作的意见》(国发[2017]45号)。国务院常务会议12月16日审议通过了《关于上海市开展证照分离改革试点总体方案》，决定在上海浦东新区率先开展证照分离改革试点。

这与中国《立法法》规定不相符。证，指的是各相关行业主管部门颁发的经营许可证。

先行先试权是一个包括法律授权、政策支持等内容的综合体系，其目的是为了创造一个鼓励改革创新的氛围和环境，用特定试验区域最小的试验成本，换取最大的改革成果{1}。这些创新举措主要表现在五个方面：第一，转变政府职能，深入推进放、管、服改革。

又如中共中央、国务院在《关于对〈河北雄安新区规划纲要〉的批复》中提出：对符合我国未来发展方向、对全国起重要示范带动作用、对雄安新区经济社会发展有重要影响的体制机制改革创新在新区先行先试，争取率先在重要领域和关键环节取得新突破。这项规定中其实存在一定的悖论，即赋予新区先行先试权的目的是为了在其特定优势基础上形成可复制可推广的经验，但由此形成的经验是以该新区具备特定优势为前提，很难被其他新区所复制。

而国务院部委规范性文件的效力则低于行政法规。可见，先行先试总结经验的复制和推广主动权在地方，一方面是否复制推广需经省级人民政府批准，另一方面即使复制推广也是从实际出发。还有学者认为，对于改革中出现的新问题，可以经过法定程序以宪法修正案的形式解决，绝不能允许法外解决{3}。第五，创新配置方式，建立资源要素集聚新机制。

不同于概括性的授权+备案模式，新区先行先试权运行采取的是具体授权+法律调整+复制推广模式，具体分析如下： 第一，国家级新区先行先试权的行使应围绕中央确定的重点任务目标。[2]具有相应的证照是企业进入市场的资格要求。

在坚持宪法、法律和行政法规基本原则的前提下，地方在改革创新过程中可以对法律法规予以变通适用。所以，目前形成的可复制可推广经验以一般的操作性和程序性内容为主，比如浦东新区的证照分离改革形成的是一般经验，与浦东新区的特定区位优势关联不大，容易被其他新区所复制。

目前是国务院通过批复、决定，或者国务院部委通过指导意见等形式授权新区先行先试，例如国务院《关于浙江舟山群岛新区发展规划的批复》以及国家发改委、国土资源部、环境保护部和住房与城乡建设部联合发布的《关于促进国家级新区健康发展的指导意见》等都属于国务院及其部委颁发的规范性文件，与行政法规相比，国务院规范性文件不属于严格意义上的法律渊源。地方人大或地方政府对相关法律、行政法规的废止与修改决定须向全国人大常委会或国务院备案{7}。